社區發展季刊

隨著社會的快速變遷，臺灣的家庭也面臨前所未有的衝擊，尤其是近年來離婚率的升高，更是令人怵目驚心。根據民國82 年的人口資料顯示，民國72 年的離婚對數比為0.94，逐年上升到民國82 年的1.41，已是亞洲最高之國家。有關臺灣近年來的高離婚率原因眾說紛紜，有從夫妻兩造相處關係的失靈解釋，有從社會的女性意識型態丕變論述，但離婚的發生牽涉的不僅是夫妻雙方情感的緣盡情了、居住生活安排的分隔，還意味著一個家庭結構的解組及其對各個家庭成員的衝擊，其中有關未成年子女的居住照顧與身心發展的負擔在離婚的事件中特別需要安排。夫妻離婚後，雙方不再與子女共同居住，其中未成年子女的成長仍須依賴家庭的形式來照顧，照顧未成年子女權利義務的歸屬究竟要由「誰」來行使較為合適？誰有資格來決定這項「監護」的安排？決策時需要考量的方式與因素為何？

在臺灣，牽涉到夫妻離婚時決定未成年子女的照顧安排，大多規範於民法的相關規定，亦即有關家庭解組過程中未成年子女之權利義務的行使是屬於司法判定的範疇。根據雷文玫（1999）的說法，我國親屬法學者將離婚前父母對未成年子女權利義務所行使與負擔視為「親權」，並在民法親屬篇中詳細羅列；而父母在離婚後單方或雙方因故無法或不適合行使親權時，對於未成年子女的權利義務之行使與負擔就必須有所安排，則稱之為「監護權」。張瑜鳳（1992）則認為父母因離婚而一方不能繼續對子女行使親權，有其不能與子女共同生活之事實障礙，並非父母濫用親權或不適合行使親權而剝奪其權利，進而主張離婚後的子女「監護」應與「親權」範圍相同，不必特別區隔，父母對子女保護養育之權利不因婚姻變動而有所怠忽。但是，雷文玫（1999）認為受到近年來兒童權利的抬頭，新修訂的民法（民國85 年）傾向以法官自由心證的「子女之最佳利益」來解決離婚後的子女監護事件，這種決策的權限擴大打散了過去「監護」與「親權」分隔的實際效益，並限制或否定父母身分的固有權利，父母不再因為父母身分而當然取得對於子女在法律上或事實上的任何權利，這不盡然是「子女之最佳利益」的體現。由此可知，離婚事件中有關未成年子女監護具有法律上與事實上的複雜性與爭議性。

根據徐慧怡（1999）的分類，民法中牽涉未成年子女的權利義務行使可依父母的婚姻狀況、存歿與否、能否行使權利義務與子女的身分狀態，分為四種情況：1.父母婚姻關係存續中，對子女權利義務的行使依民法第1089條之規定；2.父母曾結婚，但現在婚姻關係不存在，對於子女權利義務的行使依民法第1055 條之規定；3.父母未曾結婚，包括曾結婚但婚姻無效，對子女權利義務之行使依民法第1069-1 條之規定；4.無父母或父母不能行使或負擔對子女時，對於子女權利義務的行使依民法1091 條之規定。由上可知，在父母離婚過程中，牽涉未成年子女監護的判定主要是根據民法的第1055 條的範定來決策的，而法官是這項決策過程的主要決定者。根據第1055 條的規定：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」因此，夫妻離婚時有關未成年子女的權利義務之行使若有達成協議者，則依協議而行，協議不成者就必須依據法院的判定。

然而，民法的第1055 條第2 款又規定：「前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。」也就是說，相對於父母身分或其他親屬的相關優先地位，「子女之最佳利益」已經成為法院審理離婚後行使或負擔未成年子女之權利義務的重要決策原則，擴大了法官有關監護決策的權限。但是，在研判所謂的「子女之最佳利益」，法官要獨立取得相關資訊來進行研判的確是有所限制，必須委託相關的專業人員協助調查評估以取得參考資訊，也必須仰賴父母兩造的配合調查和意見表達，最後還會加入法官個人的價值判斷與自由心證，「子女之最佳利益」的決策過程充滿人為研判的變數（雷文玫，1999；Wallace & Koerner，2003）。